Bancrotstvo.ru

Бизнес Журнал "Банкротство"
0 просмотров
Рейтинг статьи
1 звезда2 звезды3 звезды4 звезды5 звезд
Загрузка...

Модернизация расходов на программное обеспечение

Модернизация расходов на программное обеспечение

Затраты, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным и сублицензионным соглашениям), включаются в состав прочих расходов. Основание — пп. 26 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса. При этом в соответствии с данной нормой к указанным расходам также относятся затраты на приобретение исключительных прав на программы для ЭВМ стоимостью менее суммы стоимости амортизируемого имущества, то есть меньше 40 000 руб.
Таким образом, можно однозначно сказать, что расходы на приобретение неисключительных прав на ПО уменьшают базу по налогу на прибыль. Естественно, мы рассматриваем ситуации, когда такие затраты экономически обоснованны и документально подтверждены, то есть соответствуют критериям, установленным п. 1 ст. 252 Кодекса.
Весь вопрос в том, в каком порядке списывать расходы на покупку программ?

Если говорить об исключительных правах на программы, стоимость которых превышает 40 000 руб., то на основании п. 1 ст. 256 и пп. 2 п. 3 ст. 257 Кодекса они относятся к амортизируемому имуществу, а потому соответствующие затраты списываются через механизм амортизации. Проблемы возникают в случае, когда речь идет о неисключительных и "малоценных" исключительных правах на ПО.

Официальная версия

Корень всех бед, можно сказать, кроется в положениях п. 1 ст. 272 Налогового кодекса. Данной нормой установлено, что при применении метода начисления расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст. ст. 318 — 320 Кодекса. Причем тут же оговорено, что расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они возникают исходя из условий сделок. А в случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

На основании данной нормы контролирующие органы приходят к выводу, что если из условий договора на приобретение неисключительных прав нельзя определить срок использования программы для ЭВМ, то налогоплательщик, применяющий метод начисления, распределяет произведенные расходы с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов. Аналогичный порядок действует и в отношении затрат на последующую модификацию соответствующей программы для ЭВМ. Об этом, в частности, говорится в Письмах Минфина России от 18 марта 2013 г. N 03-03-06/1/8161, от 10 сентября 2012 г. N 03-03-06/1/476, от 31 августа 2012 г. N 03-03-06/2/95.

С другой стороны, в ряде разъяснений чиновники "вспоминают" о положениях п. 4 ст. 1235 Гражданского кодекса. В нем сказано, что в случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК не предусмотрено иное. Соответственно, по мнению представителей Минфина, налогоплательщикам при учете расходов на ПО по бессрочным договорам следует руководствоваться именно пятилетним сроком (см., напр., Письма Минфина России от 23 апреля 2013 г. N 03-03-06/1/14039, от 2 февраля 2011 г. N 03-03-06/1/52 и т.д.).

Арбитражная практика

Таким образом, официальная позиция, касающаяся порядка учета расходов на приобретение неисключительных прав на ПО состоит в том, что они должны учитываться равномерно в течение срока действия соответствующего договора либо в течение пяти лет, если таковые сторонами не определены.

Вместе с тем представляется, что данный подход отнюдь не бесспорен. И это подтверждается в арбитражной практике. Причем, по мнению судей, затраты на "неисключительные" программы можно учесть единовременно вне зависимости от того, определен срок использования ПО в договоре или нет. В данном случае интерес представляет аргументация судей.

Арбитры выделяют два случая, когда положения Налогового кодекса обязывают налогоплательщика распределять расходы. Так, во-первых, в соответствии с положениями ст. ст. 256 и 257 Налогового кодекса затраты на создание или приобретение программного продукта не могут быть списаны единовременно лишь при приобретении исключительных прав на этот продукт, которые в этом случае подлежат учету для целей налогообложения путем начисления амортизации. Во-вторых, равномерный учет названных расходов на основании абз. 3 п. 1 ст. 272 Кодекса производится в случае, если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг) (см., напр., Постановления ФАС Московского округа от 28 декабря 2010 г. N КА-А40/15824-10, от 1 сентября 2011 г. N КА-А40/9214-11, ФАС Поволжского округа от 26 января 2010 г. по делу N А57-4800/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 16 августа 2011 г. по делу N А63-6159/2009-С4-20 (Определением ВАС РФ от 27 декабря 2011 г. N ВАС-16684/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС)). Таким образом, становится вполне очевидно, что, если налогоплательщик спишет расходы на приобретение неисключительных прав на ЭВМ единовременно, претензий со стороны налоговых органов ему не миновать, но. Зато в суде ему будет достаточно легко доказать правомерность своих действий. Правда, судя по Определению ВАС РФ от 13 февраля 2014 г. N ВАС-271/14 налоговики могут пойти несколько иным путем.

Высший "пилотаж"

Суть спора такова. Налоговый орган настаивал на том, что приобретенное налогоплательщиком ПО и оборудование, на которое оно установлено, должны составлять единый объект основных средств. Дескать, имеет место модернизация амортизируемого имущества, а стало быть, расходы на программное обеспечение должны списываться равномерно через механизм амортизации.

В свою очередь судьи отметили, что налоговый орган ошибочно не разделяет виды программного обеспечения. Одно дело предустановленное программное обеспечение, которое включается в стоимость оборудования и работает только на нем. Тогда ПО, действительно, включается в первоначальную стоимость оборудования, поскольку без него объект не сможет быть введен в эксплуатацию. Другое дело дополнительное (прикладное) программное обеспечение, отсутствие которого не влияет на работоспособность оборудования. Данное ПО приобретается отдельно от оборудования в зависимости от целей общества.

А в рассматриваемом деле общество не приобретало указанное программное обеспечение в собственность, а получило лишь неисключительные права на пользование. Следовательно, данное ПО не может быть признано амортизируемым имуществом в соответствии со ст. 256 Налогового кодекса и не является нематериальным активом, подлежащим амортизации. Поэтому стоимость указанных прав подлежит включению в состав затрат в порядке, отличном от формирования затрат путем начисления амортизационных отчислений.

К тому же, как выяснили судьи, к моменту приобретения спорных программ оборудование, на которое они впоследствии были установлены, вовсю эксплуатировалось. При этом обществом было представлено достаточно доказательств, что данное ПО может работать на любом оборудовании, отвечающем требованиям разработчика. При таких обстоятельствах, по мнению судей, приобретение и установка программ как дополнительного ПО ну никак не может рассматриваться как достройка, дооборудование, реконструкция, модернизация, техническое перевооружение. То есть "амортизировать" спорные расходы на программное обеспечение компания вовсе не должна. Руководствуясь положениями пп. 26 п. 1 ст. 264, п. 1 ст. 272 Кодекса, суды пришли к выводу, что в данном случае названные затраты правомерно единовременно включены в состав прочих расходов.

Программное обеспечение и НДС

— Скажите, а почему в вашем Счете на оплату программных продуктов сумма указана БЕЗ НДС? Вы что, и Счет-фактуру мне выпишете с нулевой суммой?
— Да, это так. Дело в том, что в данном случае мы вам продаем не товар, а передаем неисключительные права на использование программного продукта, а такая сделка в соответствии со ст.149 Налогового кодекса РФ НДС не облагается.
— Ваши коллеги, фирма «N», продают те же программы по той же цене, но НДС у них включен в стоимость. Мне выгоднее купить у них, потому что на эту сумму НДС я смогу уменьшить свои налоговые платежи.
— Мы не знаем, почему наши коллеги желают платить государству НДС, хотя у них есть все законные права этого не делать — это их личное дело. А вот вы серьезно рискуете, если собираетесь уменьшить свои платежи по НДС на эту сумму.
— Это почему.

Читайте так же:
Налоги нерезидента юр лица от деятельности на территории рф

blog_po_i_nds— Скажите, а почему в вашем Счете на оплату программных продуктов сумма указана БЕЗ НДС? Вы что, и Счет-фактуру мне не дадите?
— Да, это так. Дело в том, что в данном случае мы вам продаем не товар, а передаем неисключительные права на использование программного продукта, а такая сделка в соответствии со ст.149 Налогового кодекса РФ НДС не облагается.
— Ваши коллеги, фирма «N», продают те же программы по той же цене, но НДС у них включен в стоимость. Мне выгоднее купить у них, потому что на эту сумму НДС я смогу уменьшить свои налоговые платежи.
— Мы не знаем, почему наши коллеги так поступают. Возможно они желают платить НДС, хотя у них есть все законные основания этого не делать. Это их личное дело. А вот вы серьезно рискуете, если собираетесь уменьшить свои платежи по НДС на эту сумму.
— Это почему.

Для начала обратимся к источнику данного вопроса.
В 2008 году Федеральный закон № 195-ФЗ от 19.07.2007 года внес изменения в Налоговый кодекс РФ и дополнил п.2 ст.149 подпунктом 26, в соответствии с которым:

Глава 21 «Налог на добавленную стоимость» Статьи 149. Операции, не подлежащие налогообложению:
2. Не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации:

26) исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора;)

blog_po_i_nds_softwarebox

Следует также заметить, что в связи с тем, что операции по реализации прав на ПО включены в п.2 ст.149 НК РФ, налогоплательщик не в праве отказаться от применения данного освобождения.

В том же 2008 году 1 января вступила в действие часть 4 Гражданского кодекса РФ, закрепляющая два основных способа, при помощи которых правообладатель может распоряжаться принадлежащим ему правом:

  1. Заключение договора об отчуждении прав (ст.1234 ГК РФ)
  2. Заключение лицензионного договора (ст.1235 ГК РФ)

Программный продукт — это результат интеллектуальной деятельности. Об этом сказано в ст.1259 ГК РФ.

Статья 1259 ГК. Объекты авторских прав
К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

В связи с этим любая передача прав на программный продукт должна подчиняться указанным правилам. Разработчик программного продукта (Лицензиар), тиражируя свое произведение, то есть передавая его неограниченное количество раз, делает это явно без отчуждения права. Значит данная передача должна сопровождаться заключением Лицензионного договора.

Статья 1235 ГК. Лицензионный договор
1. По лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

В случае, когда тиражирование программного продукта осуществляется через сеть посредников (дилеров, партнеров и т.п.), то передача прав посредником конечному пользователю производится на основании Сублицензионного договора, к которому применяются все правила о лицензионном договоре в соответствии со ст.1238 ГК РФ.
Таким образом…

Вывод первый:

Если вы приобретаете программный продукт у правообладателя (или его представителя) оформляя передачу прав Лицензионным или сублицензионным договором, либо договором имеющим все признаки лицензионного, то по закону такая сделка не может облагаться НДС.

Если правообладатель или его представитель в договоре, Акте и Счете-фактуре указали сумму НДС, то вы как покупатель (плательщик) не имеете права вносить сумму НДС в Книгу покупок и тем самым уменьшать сумму НДС к уплате в бюджет. Если же вы это сделаете, то при налоговой проверке по НДС имеете все шансы попасть под штрафные санкции.

Вывод второй:

Если вы приобретаете программный продукт и при этом сделка не оформляется лицензионным договором, либо используется договор купли-продажи или договор возмездного оказания услуг, в котором указана сумма НДС, то в результате этого возникает резонный вопрос: «По какому праву вы владеете и используете объект интеллектуальной собственности?» По сути это — контрафакт! Ни один уважающий себя юрист не поставит свою визу в таком договоре.

Не стоит также забывать и о налоговых проверках. Налоговые инспектора довольно часто квалифицируют данные сделки как передачу прав, и на основании этого выставляют требования о уплате НДС и штрафов. Судебно-арбитражная практика по таким делам весьма противоречивая. Вот конкретный пример из жизни:

Постановление ФАС Московского округа от 01.09.2011 № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/10-129-522
По мнению инспекции, договоры на приобретение прав на использование программ для ЭВМ, заключенные с контрагентом, являются сублицензионными договорами. К ним должны применяться правила о лицензионных договорах. Такие операции льготируются на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ, а значит, по ним нельзя принять к вычету НДС, ошибочно выставленный контрагентом.
Суд разъяснил, что в данном случае заключенные и исполненные обществом договоры являлись договорами поставки. Указанные договоры нельзя квалифицировать как лицензионные (сублицензионные), так как они в нарушение п.2 ч.6 ст.1235 ГК РФ не содержат указаний на предоставляемые (разрешаемые) способы использования программного обеспечения. Таким образом, стоимость поставленного программного обеспечения не подлежала освобождению от НДС на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ.

И — хотя постановление ФАС было в пользу налогоплательщика — время, деньги и нервы на доказательство своей невиновности, тем не менее, были потрачены.

Учитывая все вышеизложенное, наша компания, руководствуясь нормативными документами и жизненной практикой, при реализации прав на использование программного продукта конечному пользователю в обязательном порядке заключает с ним сублицензионный договор.

Те же компании, которые при продаже не делают этого, притом указывают в сумме счета НДС, не думают о негативных правовых и налоговых последствиях, ожидающих конечного пользователя.

Доработка программного обеспечения налогообложение

 Морозов И. В.

Морозов И. В., налоговый консультант, член Палаты налоговых консультантов, редактор-эксперт журнала «Упрощенная бухгалтерия»

Расходы на дополнительные модули к ПО

ПРОБЛЕМА

Организация приобретает права на использование двух дополнительных модулей к программному обеспечению на основании лицензионного договора. Срок использования модулей в договоре не указан. Оплата по договору производится разовыми платежами. Как отразить расходы в бухгалтерском и налоговом учете?


РЕШЕНИЕ

Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).

Читайте так же:
Как заполнить заявление 2022 о возврате суммы излишне уплаченного налога образец

Дополнительные модули к программам, как правило, представляют собой самостоятельные программы (подпрограммы), которые могут функционировать во взаимосвязи с основным программным продуктом.

Программы для ЭВМ отнесены законом к объектам интеллектуальной собственности – результатам интеллектуальной деятельности (ст. 1225 ГК РФ), являются объектами авторских прав и охраняются как литературные произведения (п. 1 ст. 1259, ст. 1261 ГК РФ). На объекты интеллектуальной собственности признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом (ст. 1226 ГК РФ).

Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

ВАЖНО В РАБОТЕ

Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Согласно п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное.

В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается (п. 4 ст. 1235 ГК РФ).

ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ

Бухгалтерский учет расходов регламентируется положениями ПБУ 10/99.

Бухгалтерский учет

Исходя из п.п. 3, 4 ПБУ 14/2007 программное обеспечение (ПО) в целях бухгалтерского учета признается нематериальным активом (НМА) только в том случае, если предприятие получает исключительные права на это программное обеспечение. Приобретенные по лицензионному договору неисключительные права на использование результата интеллектуальной деятельности объектами НМА не признаются.

То есть затраты на приобретение неисключительных прав подлежат включению в состав расходов.

Пунктом 2 ПБУ 10/99 определено, что расходами организации признается уменьшение экономических выгод в результате выбытия активов (денежных средств, иного имущества) и(или) возникновения обязательств, приводящее к уменьшению капитала этой организации.

В соответствии с п. 4 ПБУ 10/99 произведенные организацией расходы, в зависимости от их характера, условий осуществления и направлений деятельности организации, подразделяются:

  • на расходы по обычным видам деятельности;
  • на прочие расходы.

Если расходы предприятия, связанные с приобретением права на использование дополнительных модулей программы по лицензионным договорам, будут использоваться в производстве или продаже продукции (товаров), для оказания услуг, выполнения работ или для управленческих нужд предприятия, то затраты на их приобретение признаются в бухгалтерском учете в качестве расходов по обычным видам деятельности на основании п.п. 5 и 7 ПБУ 10/99.

В соответствии с п. 16 ПБУ 10/99 расходы признаются в бухгалтерском учете при наличии следующих условий:

  • расход производится в соответствии с конкретным договором, требованием законодательных
    и нормативных актов, обычаями делового оборота;
  • сумма расхода может быть определена;
  • имеется уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет уменьшение экономических выгод организации, то есть в случае, когда организация передала актив либо отсутствует неопределенность в отношении передачи актива.

Согласно п. 18 ПБУ 10/99 расходы должны признаваться в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени их фактической оплаты.

В силу п. 65 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, затраты, произведенные организацией в отчетном периоде, но относящиеся к следующим отчетным периодам, отражаются в бухгалтерском балансе в соответствии с условиями признания активов, установленными нормативными правовыми актами по бухгалтерскому учету, и подлежат списанию в порядке, установленном для списания стоимости активов данного вида.

В отношении приобретенных прав по лицензионным договорам такой порядок предусмотрен п. 39 ПБУ 14/2007, согласно которому НМА, полученные в пользование (по лицензионному договору), учитываются лицензиатом на забалансовом счете в оценке, определяемой исходя из размера вознаграждения, установленного в договоре (например, по дебету забалансового счета 012 «НМА, полученные в пользование на основании лицензионного договора»).

При этом платежи за предоставленное право пользования объектами интеллектуальной собственности:

  • производимые в виде периодических платежей, исчисляемые и уплачиваемые в порядке и сроки, установленные договором, – включаются пользователем в расходы отчетного периода;
  • производимые в виде фиксированного разового платежа (как в рассматриваемой ситуации) – отражаются в бухгалтерском учете лицензиатом как расходы будущих периодов и подлежат списанию в течение срока действия договора.

ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ

С 01 января 2011 года по нематериальным активам, кроме исключительных прав на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров и фирменное наименование, налогоплательщик вправе самостоятельно определить срок полезного использования, который не может быть менее двух лет.

Для обобщения информации о расходах, произведенных в данном отчетном периоде, но относящихся к будущим периодам, Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкцией по его применению (утверждены приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н) предусмотрен счет 97 «Расходы будущих периодов».

Таким образом, если приобретенные неисключительные права на дополнительные модули ПО используются по назначению в течение нескольких отчетных периодов (месяцев), затраты на приобретение таких прав, оплаченные разовым платежом, первоначально отражаются в бухгалтерском учете по дебету счета 97 с последующим их списанием в дебет счетов учета производственных затрат (расходов на продажу, общехозяйственных расходов) в течение срока действия договора.

Нормативные акты по бухгалтерскому учету не регулируют вопросы определения срока списания затрат в случае, когда в лицензионном договоре не указан срок использования программного обеспечения.

Порядок определения таких сроков может быть установлен в учетной политике организации (п. 7 ПБУ 1/2008) следующим образом:

1. Расходы на приобретение неисключительных прав признаются в течение срока, установленного п. 4 ст. 1235 ГК РФ (по общему правилу – 5 лет).

2. Расходы на приобретение неисключительных прав признаются в течение срока, установленного организацией самостоятельно.

На наш взгляд, при самостоятельном установлении срока следует исходить из реального планируемого срока использования программного обеспечения (в данном случае дополнительных модулей к ПО) в своей деятельности.

Например, если планируется использовать дополнительные модули в своей деятельности в течение одного года, то предприятие имеет право установить такой срок.

В бухгалтерском учете делаются следующие записи:

ДебетКредитОперация
012Права, приобретенные по лицензионному договору, поставлены на учет на забалансовый счет
в оценке, определяемой исходя из размера вознаграждения, установленного в договоре
9760 (76)Отражены в составе расходов будущих периодов затраты, связанные с приобретением прав
на использование дополнительных модулей
По мере признания расходов:
20 (26, 44)97Списана часть расходов, приходящаяся на отчетный период
Читайте так же:
Книга расходов и доходов для кфхпо упрощенной налогообложение
Налоговый учет

Согласно п. 4 ст. 346.16 НК РФ для целей гл. 26.2 НК РФ в состав НМА включаются активы, признаваемые амортизируемым имуществом в соответствии с гл. 25 НК РФ.

На основании же п. 3 ст. 257 НК РФ нематериальными активами признаются приобретенные и(или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Для признания НМА необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и(или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ

К НМА могут относиться, в частности, исключительные права автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных.

Поскольку в рассматриваемом случае организация не получает исключительных прав на программы (дополнительные модули), то понесенные затраты нельзя отнести к расходам на приобретение нематериальных активов по основаниям, предусмотренным пп. 2 п. 1 ст. 346.16 НК РФ.

Такие расходы могут быть учтены на основании пп. 19 п. 1 ст. 346.16 НК РФ, который предусматривает, что налогоплательщик при определении объекта налогообложения уменьшает полученные доходы на расходы, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным соглашениям). К указанным расходам относятся также расходы на обновление программ для ЭВМ и баз данных (письма Минфина России от 04.07.2016 № 03-11-06/2/40329, от 13.01.2015 № 03-11-06/2/69433).

Расходы на приобретение прав на использование программ для ЭВМ принимаются к учету в порядке, предусмотренном пп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ, при условии их соответствия критериям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ (должны быть экономически обоснованы, документально подтверждены и направлены на получение дохода) (п. 2 ст. 346.16 НК РФ), а также после их фактической оплаты (п. 2 ст. 346.17 НК РФ) (письмо Минфина России от 13.05.2011 № 03-03-06/1/293).

Как IT-компаниям сохранить нулевой НДС и попасть в реестр отечественного ПО

Госдума приняла в третьем чтении законопроект о налоговых льготах для IT-отрасли (вступление в силу ожидается уже в январе 2021 года). Пакет мер по поддержке IT-компаний предусматривает бессрочное снижение уже действующего льготного тарифа страховых взносов в размере 14% до 7,6%. Ставка налога на прибыль будет установлена в размере 3% вместо действующих 20%.

Однако, есть важный нюанс, который может помешать радоваться описанному выше снижению налогового бремени. В рамках новой инициативы в цену софта будет вновь включен НДС (закон 265-ФЗ).

Как сохранить нулевой НДС

Сохранить нулевой НДС при продаже софта возможно при условии его включения в реестр российского программного обеспечения (ПО).

Реестр российского ПОспециальный список программного обеспечения (софта) отечественного происхождения. Именно из этого перечня госзаказчик должен выбирать необходимое ему ПО.

Напомним, что на текущий момент реализация (передача) на территории РФ исключительных прав на программы для ЭВМ, а также прав на их использование на основании лицензионного договора, не подлежит налогообложению (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

Если вы хотите пользоваться новыми льготами в грядущем 2021 году, то вам необходимо включить ваши разработки в реестр российского ПО.

Каким компаниям важно попасть в реестр российского ПО

Всем компаниям-разработчикам, которые не только хотят сохранить нулевой НДС на реализацию своего софта, но и тем, кто хочет участвовать в госзакупках, необходимо включить свое ПО в реестр. Правительство может ограничивать допуск товаров, работ и услуг в госзакупках, и, как упоминалось ранее, госзаказчик обязан выбирать нужное ПО, прежде всего, из реестра («закон об импортозамещении)

Требования к компаниям, претендующим на внесение софта в реестр

К претендентам на включение своего софта в реестр российского ПО представляется достаточно внушительный список требований, которым необходимо соответствовать. Представим его в сокращенном виде (полную версию можно посмотреть по этой ссылке или в процессе подачи заявления):

  • Компания соответствует условиям об иностранных участниках (доля участия иностранного капитала не должна превышать 49%).
  • Использование вашего программного обеспечения не требует обязательного использования ПО иностранных производителей.
  • Программное обеспечение не имеет принудительного обновления и управления из-за рубежа
  • Сведения о программном обеспечении не составляют государственную тайну и программное обеспечение не содержит сведений, составляющих государственную тайну
  • Исключительные права на ПО. Это может быть ваша собственное разработка, так и разработка, созданная по служебному заданию. Свидетельство о регистрации программы для ЭВМ в Роспатенте будет большим плюсом (подать такую заявку на регистрацию можно прямо через личный кабинет на нашем сайте).
  • Программное обеспечение правомерно введено в гражданский оборот на территории Российской Федерации.
  • Общая сумма выплат по лицензионным и иным договорам составляет менее 30 процентов выручки, полученной правообладателем (правообладателями) за истекший календарный год в качестве вознаграждения за предоставление права использования программы на основании лицензионного или иного вида договора.
  • Подтверждение сертификатом системы сертификации средств защиты информации по требованиям безопасности информации соответствия программного обеспечения требованиям (если основная функция вашего софта – это защита конфиденциальной информации).
  • Гарантийное обслуживание, техническая поддержка и модернизация программного обеспечения осуществляются российской коммерческой или некоммерческой организацией без преобладающего иностранного участия либо гражданином Российской Федерации.

Также необходимо предоставить достаточно объемный пакет формальных документов: руководство по эксплуатации, инструкция по установке, описание жизненного цикла и т.д.

Новый порядок рассмотрения кандидатов

18 августа 2020 года Минкомсвязь ввела новый порядок включения, который будет действовать с 01 октября 2020 года. Согласно новым условиям, все программные продукты будут подвергаться профессиональной экспертизе АНО «Центр компетенций по импортозамещению в сфере информационно-коммуникационных технологий» (ЦКИКТ), т.е. по сути, экспертиза проводится сторонней организацией.

Экспертный совет будет проверять предоставленное ПО на соответствие требованиям 5 пункта постановления Правительства от 16 ноября 2015 г. №1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и выносить решение о включении (или об отказе в таковом) в реестр российского ПО

До вступления в силу новых правила, все поданные заявления будут рассматриваться по ранее утвержденной процедуре.

Порядок подачи заявления

Подать заявление в Минкомсвязь на внесение в реестр можно бесплатно и онлайн через электронную форму на официальном сайте reestr.minsvyaz.ru. Если вы планируете подавать заявление самостоятельно, то мы подготовили подробную пошаговую инструкцию – посмотрите ее в статье «Порядок внесения в Реестр отечественного ПО».

Обратите внимание, что процедура займет у вас примерно 20 дней или больше. Будьте готовы к тому, что вам придется предоставлять дополнительные сведения и отвечать на запросы.

Если вам потребуется помощь в том, чтобы разобраться во всех нюансах подготовки документов, воспользуйтесь специальным сервисом «Внесение в реестр ПО», который обеспечит подготовку и сопровождение экспертизы по соответствующим заявкам.

Что изменится после 01 октября 2020 года

Как мы упоминали ранее, Минкомсвязь ввела новый порядок включения продуктов в реестр отечественного ПО, который будет действовать уже с 1 октября 2020 года. Рассказываем, что будет происходить после подачи заявления по новым правилам.

Читайте так же:
Какие виды налогов есть на машину в Крыму

В течение двух рабочих дней со дня поступления заявления Центр компетенций по импортозамещению в сфере ИКТ проверяет документы на соответствие требованиям. По результатам проверки Минкомсвязь принимает решение о регистрации заявления (или мотивированно отказывает в регистрации со ссылкой на определенный пункт «Правил формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных».).

Если заявление было успешно зарегистрировано, то АНО ЦКИКТ в течение десяти рабочих дней готовит экспертное заключение для членов экспертного совета Минкомсвязи. Экспертиза включает в себя проверку на соответствие предоставленного ПО Правилам. На предоставление дополнительных сведений или устранение замечаний (по Запросу) отводится десять рабочих дней.

Проверку подготовленного проекта экспертного заключения проводят члены совета, которых определяет Секретарь экспертного совета. Принять участие в работе по заявлению может также любой член экспертного совета.

В случае несогласия ответственного члена экспертного совета с выводами, заключение будет рассмотрено экспертным советом. Решение принимается с помощью голосования. И в этом случае к общему сроку рассмотрения добавится еще около десяти рабочих ней.

Если замечаний к проекту заключения не возникло, а экспертный совет принял единогласное решение, то сведения о ПО вносятся в реестр после формирования бюллетеня на сайте.

Минкомсвязь России утверждает приказы о включении (или отказы) сведений в реестр российского ПО еженедельно.

Есть вопросы? Напишите или позвоните нам – и мы с удовольствием расскажем вам больше о ваших возможностях по внесению вашего софта в реестр российского ПО.

Практические критерии для квалификации адаптации программного обеспечения

Понятие адаптации программного обеспечения и базы данных в принципе достаточно четко определено на нормативном уровне, в частности в Гражданском кодексе РФ. Вместе с тем на практике возникают определенные вопросы квалификации тех или иных действий по отношению к программному обеспечению и/или базам данных в качестве адаптации или каких-то иных изменений и действий. В настоящей статье предлагаются практические критерии, позволяющие квалифицировать именно адаптацию программного обеспечения и базы данных в качестве правомерных действий по отношению к программному обеспечению и базе данных.

Адаптация и модификация ПО — это изменения в программе для ЭВМ

Согласно пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ адаптация программы — это внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

В литературе можно встретить различные авторские подходы к пониманию адаптации и модификации. Так, В.А. Корнеев указывает, что «адаптация является частным случаем модификации. Отделение случаев адаптации от случаев модификации программы или базы осуществляется в первую очередь по цели вносимых в программу или базу данных изменений — адаптацией будут признаны лишь те действия, которые осуществляются исключительно в целях их функционирования на конкретных технических средствах конкретного пользователя». А модификацией он называет «. осуществление любых действий с программой или базой, не представляющих собой адаптацию, являющуюся одним из правомочий пользователя, при этом главное различие между модификацией и адаптацией — в сути и цели внесенных в программу изменений».

В.О. Калятин, Д.В. Мурзин, Л.А. Новоселова и др. акцентируют внимание на том, что «…внесение изменений в произведение на основании ст. 1266 ГК РФ допускается только в тех случаях, когда согласие автора выражено определенно. При отсутствии доказательств того, что такое согласие было определенно выражено, оно не считается полученным. Таким образом, устного разрешения автора внести те или иные изменения в его произведение будет недостаточно».

Определения переработки, модификации и адаптации дают в своей работе Е.Ю. Смирнова и А.Г. Серго: «. переработка — создание нового (производного) произведения на основе уже существующего; модификация (частный случай переработки) — любые изменения/доработка программы, в том числе перевод с одного языка программирования на другой; адаптация — внесение изменений в программу, осуществляемое исключительно в целях функционирования программы».

Таким образом, для определения понятия адаптации важнейшим является определение и практическая квалификация понятия «изменений, вносимых в программное обеспечение и базы данных». В связи с этим важной представляется позиция, высказанная Д.В. Соколовым и И.В. Шишениной о том, что следует понимать под изменениями программы для ЭВМ, а именно:

«Во-первых, одни и те же изменения в программу могут вноситься различными способами, на разных этапах и разными инструментами как в исходный код программы, так и в исполняемый/объектный код программы для ЭВМ.

Во-вторых, различия между изменениями в исходный код/текст и в исполняемый/объектный код программы для ЭВМ в настоящее время весьма условны.

В-третьих, изменения в программу следует квалифицировать независимо от того, куда были внесены изменения: в исходный код/текст программы или в исполняемый/объектный код программы для ЭВМ.

Таким образом, квалификация изменений программы должна проводиться исключительно в зависимости от целей и результатов этих изменений, а также с учетом положений ст. ст. 1270 и 1280 ГК РФ».

Практические критерии и примеры адаптации программного обеспечения

С учетом отмеченного выше представляется, что именно для практического понимания и применения можно сформулировать следующие практические критерии определения действий по адаптации программного обеспечения:

  1. Основной целью и результатом действий по адаптации ПО являются работоспособность и функционирование ПО на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя, при том что до этих действий ПО не было работоспособно и не функционировало на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя.
  2. Утрата работоспособности ПО на компьютере пользователя при «реверсе» (т.е. при отмене, возврате назад, к исходному состоянию ПО) произведенных ранее в отношении ПО действий (после которых ПО стало работоспособным) может являться практическим подтверждением того, что данные действия являлись адаптацией.
  3. Утрата работоспособности ПО при его переносе целиком (полное копирование) на другой, произвольно выбранный компьютер, с компьютера, на котором оно стало работоспособным в результате совершенных действий (до которых оно было неработоспособно), может являться практическим подтверждением того, что в отношении ПО на исходном компьютере была осуществлена адаптация. При этом очевидно, что второй, произвольно выбранный компьютер, в принципе должен обладать необходимыми параметрами (памятью, быстродействием и проч.) для функционирования данного ПО.

На практике очень часто при адаптации ПО в программу вносятся уникальные идентификаторы оборудования (или его отдельных блоков) или уникальные номера копий программ пользователя и/или устанавливаются иные критически важные для работоспособности взаимосвязи адаптируемого ПО с аппаратно-программным комплексом пользователя.

Пример адаптации, подпадающий под данные практические критерии, приводится и разобран в статье А.В. Дюкова. Так, автор считает, что «с точки зрения определения пределов правомерной адаптации могут представлять интерес программы для ЭВМ с встроенной программной защитой от несанкционированного копирования, несанкционированного доступа и других действий пользователя с программой, осуществление которых по тем или иным причинам желает ограничить или запретить правообладатель. Использование такой программной защиты — достаточно распространенная практика на рынке программного обеспечения. Указанная программная защита зачастую является встроенной, т.е. представляет собой неотъемлемую часть самой программы для ЭВМ.

Будучи установленной на компьютер пользователя, программа для ЭВМ с такой защитой не является работоспособной до того момента, пока не будет «активирована» ее защитная часть. В свою очередь, для ее «активации» необходима «привязка» программы (в том числе и ее защитной части) к параметрам конкретного компьютера (программно-аппаратного комплекса), на который установлена и на котором будет использоваться данная программа.

Читайте так же:
Снт налоги по усн

Внешне механизм и порядок «активации» защиты может быть различным для разных программ разных правообладателей, но содержание остается одинаковым практически во всех случаях — это внесение в программу для ЭВМ определенных изменений (параметров конкретного компьютера и/или другого программного обеспечения пользователя, установленного на этом компьютере) в целях обеспечения работоспособности этой программы на данном конкретном компьютере и во взаимодействии с другим программным обеспечением (в том числе под его управлением), установленном на данном конкретном компьютере. Дополнительно, но не всегда, могут производиться и другие действия, создаваться другие параметры и файлы с данными, необходимые для работоспособности программы: регистрация пользователей, присвоение им персональных имен (логинов), выдача и учет паролей и т.п.

Описанный частный случай изменений программы для ЭВМ, а именно ее привязка к оборудованию пользователя путем установки/активации программной защиты, производимых для обеспечения ее работоспособности, является ее адаптацией. Совершенно очевидно, что все эти изменения в программу в описанном выше случае полностью правомерны».

В продолжение названных идей можно привести следующее мнение А.А. Шмаревой: «Помимо того, что использовать программу для ЭВМ можно только в пределах, установленных ее правообладателем, это также означает, что именно правообладатель является тем «экспертом», тем лицом, которое обладает наиболее полной информацией о своей программе для ЭВМ.

Таким образом, мнение правообладателя является определяющим для квалификации изменений и пределов использования программного обеспечения, таких как модификация, адаптация или иное правомерное использование программы для ЭВМ. То есть правообладатель определяет, что есть модификация и адаптация программы для ЭВМ.

Соответствующие пределы использования программы для ЭВМ правообладатель может устанавливать, например, в договоре с пользователем. Только правообладатель и никто другой может определить истинную природу вносимых в программу для ЭВМ изменений и определить разницу между правомерным использованием программы — модификацией в рамках, установленных лицензионным соглашением, правомерной адаптацией с учетом законодательного критерия — и неправомерным изменением программы».

В свою очередь, судебная практика в основном сводится к тому, что взлом программы для ЭВМ является модификацией, а не адаптацией, и признает подобные действия пользователя неправомерными.

  1. Факт хранения спорных программ на электронном носителе без согласия правообладателя образует самостоятельный состав правонарушения.
  2. Взлом средств защиты программы для ЭВМ, установленной на оборудование пользователя правообладателем, что позволило в дальнейшем пользователю работать на другом оборудовании с данной программой для ЭВМ, является неправомерным действием пользователя.
  3. Действия ответчика по внесению изменений в ПО, в результате которых ответчик получает большее количество копий, чем приобреталось у правообладателя, признаются незаконными. Так, «…любые попытки заменить существующий ключ защиты какими-либо программными и/или аппаратно-программными средствами (эмуляторами) является незаконным вмешательством в работу защищенных Программ (модификацией) и нарушением целостности автоматизированных аппаратно-программных комплексов, а также приводит к несанкционированному правообладателем воспроизведению и использованию программ для ЭВМ (несанкционированное блокирование, модификация и компьютерной информации, нарушение работы ЭВМ).

Отсутствие именно аппаратного ключа «HASP», который является средством защиты от нелегального копирования данной программы, свидетельствует о контрафактности программного продукта ответчика».

Аналогичные выводы содержатся и в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2018 N С01-630/2018 по делу № А33-16672/2017. В частности, отмечается, что «…для защиты компьютерной информации и баз данных правообладатель применяет ключ аппаратной защиты «HASP», без указанного ключа правомерная работа в программах общества «1С» невозможна. При этом любые попытки заменить существующий ключ защиты какими-либо программными и/или аппаратно-программными средствами (эмуляторами) является незаконным вмешательством в работу защищенных программ (модификацией) и нарушением целостности автоматизированных аппаратно-программных комплексов, а также приводит к несанкционированному правообладателем воспроизведению и использованию программ для ЭВМ (несанкционированное блокирование, модификация и компьютерной информации, нарушение работы ЭВМ).

Коллегия судей отмечает, что нарушением исключительных прав правообладателя (незаконным использованием) является в силу подпункта 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ переработка (модификация) программы для ЭВМ…

Учитывая изложенное, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к верному выводу о том, что действия ответчика свидетельствуют о незаконном использовании программных продуктов на ЭВМ и нарушают исключительные права истца».

Разграничение адаптации и модификации ПО

Представляется также полезным отметить важность тщательного отграничения действий по адаптации программы для ЭВМ от действий по модификации ПО. При этом следует отметить, что модификация и адаптация — это разновидности (частные случаи) изменения ПО, то есть внесение изменений в ПО является обязательным признаком как модификации, так и адаптации. Также объем понятия «модификация» определяется путем исключения «адаптации» из понятия «изменения». Таким образом, анализ логической структуры, реализованной в норме закона, показывает, что это два равноуровневых понятия.

К признакам, отличающим адаптацию от модификации программного обеспечения, можно отнести следующие:

  1. Во-первых, цель изменений при осуществлении адаптации является единственным критерием, указанным в законе для разграничения модификации и адаптации. При этом если закон указывает цель изменений для адаптации, то такое указание отсутствует для модификации. Из этого следует, что для модификации цель изменений может быть любой, за исключением целей, привязанных к адаптации. Соответственно, целью модификации может быть и создание нового произведения.
  2. Во-вторых, для разграничения адаптации и модификации, помимо цели изменений, важным критерием также является конечный результат изменений, причем создание нового произведения может не являться обязательным для модификации, но наличие нового произведения в качестве цели изменений программы исключает возможность признания таких изменений адаптацией.
  3. В-третьих, основные признаки адаптации ПО связаны с действиями, которые осуществляются исключительно с целью обеспечения работоспособности и функционирования ПО на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя и не преследует каких-либо иных целей.

При этом можно согласиться с тезисами статьи А. А. Шмаревой, что «…именно правообладатель может и должен устанавливать пределы допустимых изменений в программу для ЭВМ на основании договора с пользователем, поскольку только правообладатель может достоверно определить природу и последствия вносимых в программу для ЭВМ изменений, а именно отличить модификацию от иных изменений, вносимых в программное обеспечение».

Заключение

Таким образом, адаптация ПО — это такие изменения в исходный и/или объектный код ПО, которые удовлетворяют следующим практическим критериям:

  1. Без этих изменений ПО неработоспособно.
  2. В результате этих изменений ПО становится работоспособным на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя.
  3. Признаком адаптации ПО также является то, что адаптированное ПО становится неработоспособным:
  • при отмене/«реверсе» внесенных изменений по адаптации на исходном программно-аппаратном комплексе пользователя;
  • при полном копировании ПО на другой произвольный программно-аппаратный комплекс у пользователя.

Следовательно, модификация ПО — это, как правило, действия, имеющие целью не достижение работоспособности на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя, а внесение более существенных изменений в ПО с иными целями, что существенно отличает ее от адаптации.

голоса
Рейтинг статьи
Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector